本文转载自公众号：金讼圈 作者：智仁李小文律师
导读前言：
一、本案是关于金融理财产品代销机构违反投资者适当性义务被判全额赔偿投资者损失的终审案例。
二、关于金融理财产品代销是否构成金融法律服务关系？金融理财产品代销机构提供的证据不足以证明其已经履行了适当推介义务，是否可以认定其具有侵权过错？违反适当性义务的赔偿责任如何确定？如何承担举证责任？是否适用过失相抵原则？本案例二审法院均给予了明确观点。
三、在金融市场严监管、资管产品将统一监管的大趋势下，《证券期货投资者适当性管理办法》即将于2017年7月1日施行的情况下，本文最后，金讼圈公众号编辑倾情奉献，对金融机构如何预防投资者适当性义务民事责任风险有点睛提示，欢迎参阅。
案例索引：
上诉人林娟与上诉人中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷案；南京市中级人民法院于2016年5月12日作出的二审民事判决书。
裁判逻辑：
一、金融理财产品的代理销售机构，向投资者提供的更多是侧重于对金融理财产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，使投资者作出合理的选择，构成的是金融服务法律关系。
二、金融理财产品的代销机构应对履行适当性义务承担举证责任，如果提供的证据不足以证明其金融理财产品销售前已经履行了适当推介义务，应认定其承担举证不能的法律后果并具有侵权过错责任。
三、金融理财产品代销机构因违反适当性义务应当承担的赔偿责任，应当以实际损失为基础，根据过错程度公平予以确定。
四、但金融理财产品代销机构在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和投资人的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保投资人在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，投资人疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，对投资人关于本案不适用过失相抵的上诉请求予以支持，依法认定由金融理财产品代销机构对投资人的实际损失承担全部赔偿责任。
案由及案件当事人：
上诉人（原审原告）：林娟。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司南京下关支行
上诉人林娟与上诉人中国工商银行股份有限公司南京下关支行（以下简称工行下关支行）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭对本案进行了审理。
林娟一审诉称：
其从2014年开始多次在工行下关支行购买保本型理财产品。2015年6月3日，其购买的一款保本型理财产品到期后，工行下关支行的理财经理向其推介名称为“工银瑞信互联网加”股票型理财产品，宣称收益高，却只字未提存在的巨大风险，并称在2015年7月10日前可以提现。2015年7月9日，林娟因需要用钱，告知该理财经理需要取款，理财经理要求林娟带身份证前去办理。林娟次日查询后发现上述理财产品价值已大幅下跌，至此林娟才知道购买的理财产品不是保本型理财产品。林娟认为，工行下关支行在销售理财产品过程中隐瞒相关事实，未尽合理风险告知义务，给林娟造成巨大损失应予赔偿。经双方多次协商无果，故诉至法院，请求判令：工行下关支行赔偿林娟损失140733.94元及相应利息损失（利息分段计算：以309266.06元为基数，自2015年6月3日至2015年11月12日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以140733.94元为基数，自2015年6月3日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
工行下关支行一审辩称：
1.林娟购买上述理财产品是其真实意思表示，合法有效。林娟系在银行自助设备上完成交易，该购买行为系林娟自行操作，购买成功后打印给林娟的交易凭条上亦注明系股票型基金，且林娟购买该产品后一个月内均未表示异议，故对该理财产品性质林娟是明知的，是基于其独立判断所作的选择。2.工行下关支行在销售过程中不存在过错。林娟购买的系工行下关支行代理销售的股票型基金产品，该产品本身没有瑕疵，工行下关支行理财经理向林娟如实介绍了该基金的基本信息、优势和风险，且建议林娟就刚到期的25万元理财产品进行合理配置，而林娟系主动追加了20万元用于购买上述基金产品；购买过程中银行自助设备系统亦提示了风险，故银行已尽到合理的风险告知义务。3.银行的代理销售行为与林娟的损失之间没有侵权法上的因果关系。林娟的投资出现损失，系其购买的基金产品与股票市场高度关联的性质所致，该基金产品管理人系工银瑞信基金管理有限公司（以下简称工银瑞信公司），托管人是交通银行股份有限公司，工行下关支行只是代理销售该基金产品，亦不负责该基金的具体操作。故林娟在投资出现损失后，将损失转嫁于银行，无相应法律依据，亦违背公平原则。综上，请求法院驳回林娟的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2015年6月3日，林娟在工行下关支行处通过银行自助设备购买名称为“工银瑞信互联网加股票基金”，认购金额为45万元。
2015年11月6日，林娟进行了基金赎回，赎回份额为444664.03份，金额为309266.06元，损失本金140733.94元。
林娟在2014年至2015年期间在工行下关支行处购买的多份个人理财产品，均为保本型理财产品，工行下关支行对林娟的客户风险等级评定为稳健型，可购买最低客户风险等级亦为稳健型或保守型。
案涉基金名称为工银瑞信互联网加股票型证券投资基金，基金管理人为工银瑞信公司，由其依法募集资金、独立运用并管理基金财产、销售基金份额等等，中国工商银行股份有限公司系代理销售该基金的机构之一。该基金招募说明书中提示：投资过程中面临的主要风险有市场风险、利率风险、操作风险、本基金特有风险等等，可能导致投资人权益遭受较大损失等。
工商银行下关支行提供的银行自助设备购买操作截图中，屏幕显示有“您购买的基金风险等级高于您在我行的风险评估等级，是否继续购买，请确认！”及“您所进行的交易可能将会产生手续费，请交易前认真阅读《基金合同》及《招募说明书》或致电工银瑞信基金管理有限公司客服电话400××××9999”等字样。
一审庭审中，林娟陈述在银行自助设备上购买操作时，除输入密码外，其余步骤均为工行下关支行理财经理代为操作，且未告知存在购买手续费、赎回费用。工行下关支行对此不予认可，认为系林娟自行在银行自助设备上进行购买操作。
一审法院认为：
当事人的合法权益应受法律保护。本案中，案涉基金的管理人系工银瑞信公司，工行下关支行系代理销售机构，其向投资者提供的更多是侧重于对基金产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，使投资者作出合理的选择。故工行下关支行与林娟之间构成的是金融服务法律关系，工行下关支行应履行该种法律关系下的相应义务。
中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）《证券投资基金销售管理办法》第五十九条规定：基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。上述部门规章的规定亦系民法及合同法中诚实信用原则的具体体现，应据此认定工行下关支行的权利义务范围，故其在金融服务法律关系中负有依照对客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。
本案中，工行下关支行对林娟购买案涉基金产品之前的评估结果为稳健型投资者，风险承受能力较弱，且林娟之前在工行下关支行处购买的均系在保证本金安全的基础上能有部分增值收入的保本型理财产品。而案涉基金产品为非保本型理财产品，存在净值下跌的可能性，并不适宜林娟，但工行下关支行仍主动向林娟推介了此种产品，故工行下关支行未履行上述适当推介义务；且除银行自助终端上所显示的提示语外，工行下关支行无其他证据证明其向林娟充分介绍了案涉基金产品投资风险、告知存在手续费及赎回费用等事宜，其亦未出示《基金合同》及《招募说明书》供林娟查阅、了解，故工行下关支行未能尽到合理风险提示义务。
综上，林娟购买案涉基金产品系主要基于工行下关支行的不当推介行为所致，故应认定其过错行为与林娟的损失间具有因果关系，工行下关支行存在相应侵权过错。但林娟作为具有完全民事行为能力的成年人，其对自身的风险承受能力应有相应的认识，其未依照自身状况进行合理投资，且在购买案涉基金产品后，疏于对该产品进行了解和关注，对损失的发生亦具有相应过错。故一审法院认定林娟对造成的本金损失应承担30%的责任，工行下关支行应承担林娟本金损失70%的赔偿责任即98513.76元（140733.94元×70%），林娟主张的利息损失不予支持。
一审判决结果：
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：
一、工行下关支行于判决生效之日起十日内赔偿林娟损失98513.76元；
二、驳回林娟的其他诉讼请求。
一审案件受理费3115元，减半收取1557元，由林娟负担467元，工行下关支行负担1090元。
宣判后，林娟及工行下关支行均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人林娟的上诉及答辩理由为：
1.工行下关支行在林娟购买理财产品过程中从未尽到风险告知义务，除了在自助终端设备上有产生手续费的提示外，没有其他任何的书面风险提示和告知，直到诉讼前也未将《基金合同》、《招募说明书》供林娟查阅了解，因此工行下关支行没有尽到风险告知义务，在此情况下，林娟即便是成年人，也无法知晓其中风险。本案的损失与林娟是否对自身的风险承受能力有相应的认识无关，更与林娟购买案涉产品后是否关注无关联，一审法院却认定林娟自身存在过错进而判决自担30%责任与事实不符。2.一审庭审过程中林娟提出要求法院依职权调取当时的监控录像，以此来证明工行下关支行从未对林娟进行产品介绍和风险告知。但工行下关支行为了逃避举证的义务，拒绝提交监控录像，应当承担举证不利的后果。3.在购买基金的过程中，林娟除了在交易设备上输入了交易密码外，其余都是在工行下关支行工作人员代为操作的情况下完成的。工行下关支行仅依据自助设备购买操作截图中的确认程序就认定林娟了解理财产品的风险，显然不符合实际。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。
上诉人工行下关支行的上诉及答辩理由为：
1.工行下关支行在推介基金过程中并无不当。2015年6月3日，林娟与工行下关支行理财经理相约进行理财配置，当时正值“工银瑞信互联网加股票型基金”发售，理财经理已经向林娟提示了该产品的全部风险，林娟出于对高额收益的追逐，通过自助设备认购了该产品。2.工行下关支行销售该款基金产品并未违反法律法规的禁止性规定。一审法院适用《个人理财业务风险管理指引》认定银行存在不当推介，属于适用法律错误。证监会《证券投资基金销售适用性指导意见》第31条明确规定：“基金销售机构应当在基金认购或申购申请中加入基金投资人意愿声明内容，对于基金投资人主动认购或申购的基金产品风险超越基金投资人风险承受能力的情况，要求基金投资人在认购或申购基金的同时进行确认。”工行下关支行的自助设备程序设计中已经设置了确认程序，林娟点击确认按钮后基金产品才能购买成功，因此，该销售行为并未违反监管机构的禁止性规定。3.林娟是在对股票型基金产品具有充分认知的情况下自行购买的，林娟提交的自助购买凭条中已经明确标示基金名称为“工银瑞信互联网加股票型基金”有明显的产品特征标示。林娟在此基础上自主选择购买该基金产品，完全出于其自主意志的选择，工行下关支行作为销售机构没有理由拒绝客户购买要求。且高回报伴随了高风险是投资市场的基本规则，林娟将投资风险全部转嫁于银行并事后称对购买基金的过程“一概不知”，与事实不符，也不符合公平原则。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回林娟的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：
一审中工行下关支行提交的银行自助设备购买操作截图系2015年10月工行下关支行工作人员模拟购买时拍摄的截图。
再查明：
一审中工行下关支行的理财经理周博舒到庭陈述：其是工行下关支行的理财经理，林娟购买的45万元案涉基金是其推荐的，推荐方式是口头表述，也在购买前发过微信介绍过案涉基金。具体介绍的内容记不清了，其已告知林娟风险，大家都知道是股票，股票本身就是有风险的，股市涨就涨，股市跌就跌，记不清楚是怎么解释的了。产品介绍、基金合同、招募说明书上级行根本没有给工行下关支行。
二审中，工行下关支行陈述：
案涉工银瑞信互联网加股票型基金风险评级为“进取型”。根据公安部发布的《银行营业场所安全防范要求》（GA28-2015）的规定，银行视频监控图像、声音复核等信息的存储时间应不小于30天。但监控图像无法永久保存，到诉讼期间监控录像已经灭失。
上述事实，有林娟举证的中国工商银行自助终端购买、赎回凭条、个人产品认购书及短信交易记录，工行下关支行举证的《关于准予工银瑞信互联网加股票型证券投资基金注册的批复》、电脑显示操作步骤图、《基金合同》、《招募说明书》以及当事人陈述、证人证言等证据证实。
二审法院认为：
本案二审争议焦点为：1.工行下关支行在销售案涉基金产品时是否违反适当性义务；2.如工行下关支行存在违反适当性义务的侵权过错，则其承担的损失赔偿数额如何确定。
关于第一个争议焦点，即工行下关支行在销售案涉基金产品时是否违反适当性义务的问题。本案中，双方当事人均认可案涉股票型基金产品系由工行下关支行向林娟主动推介购买，林娟亦是在工行下关支行的营业场所完成购买行为，工行下关支行还对林娟进行了风险测试。银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条、第八条第一款规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章的规定，工行下关支行不仅是案涉基金的代理销售机构，还为林娟提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，与林娟之间还构成了个人理财服务法律关系。因此，工行下关支行在案涉基金销售过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务，也应当履行商业银行开展个人理财业务的合规性义务。工行下关支行关于一审法院适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《个人理财业务风险管理指引》属于适用法律错误的上诉理由，应不予采信。
工行下关支行与林娟之间构成个人理财服务法律关系，工行下关支行应履行该种法律关系项下的相应义务。鉴于工行下关支行与林娟之间未订立书面合同，金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以据此作为确定工行下关支行在本案个人理财服务中权利义务的依据。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料”。《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品”。对照上述金融监管的规范性要求，工行下关支行在本案中有如下过错：首先，工行下关支行主动向林娟推介了经评估不适合林娟购买的案涉基金产品。林娟购买案涉基金产品之前的评估结果为稳健型投资者，风险承受能力较弱，一般仅希望在保证本金安全的基础上能有增值收入。而案涉基金产品为进取型投资产品，存在净值下跌的可能性，显然并不适宜林娟，但工行下关支行仍主动向林娟推介此种产品。其次，工行下关支行未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向林娟说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向林娟作出特别说明。工行下关支行提供的银行自助设备购买操作截图是一审诉讼期间银行工作人员模拟购买而拍摄，并不足以证明林娟购买案涉基金时系统是否有自动提示。且从工行下关支行工作人员的当庭陈述看，其仅是泛泛说明风险，未出示《基金合同》及《招募说明书》供林娟查阅、了解，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由林娟书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。因此，工行下关支行提供的证据不足以证明其在林娟购买案涉基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。工行下关支行关于其推介行为并无不当的上诉意见，事实和法律依据不足，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，即工行下关支行应承担的损失赔偿数额如何确定的问题。本院认为，工行下关支行因违反适当性义务应当承担的赔偿责任，应当以实际损失为基础，根据过错程度公平予以确定。现双方当事人对林娟的本金损失金额为140733.94元并无异议，但对一审法院认定的工行下关支行的赔偿数额有争议，工行下关支行认为林娟的损失是股票市场正常波动的结果，与其推介行为之间没有因果关系。林娟则认为本案不应适用过失相抵。对此，本院评判如下：首先，在一般的商事行为中亦确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖金融机构的推介和说明。因此，金融机构在推介金融产品时，应当坚持投资人利益优先原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。对金融机构课以此种义务，可以防止其为追求自身利益，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利。本案中，林娟购买案涉基金产品系基于工行下关支行的不当推介行为，若无此种不当推介行为则林娟不会购买案涉基金产品，相应损失亦无从发生，故应认定工行下关支行的过错行为与林娟的损失间具有相当因果关系。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，林娟系一名普通中年妇女，数年来在工行下关支行处一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者其并不当然知晓案涉基金产品是否最合乎自己的需求。但工行下关支行在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和林娟的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保林娟在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，林娟疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本院对林娟关于本案不适用过失相抵的上诉请求予以支持，对一审判决认定的责任比例予以纠正，依法认定由工行下关支行对林娟的实际损失承担全部赔偿责任。再次，关于林娟主张的利息损失问题，该项主张属于可得利益和间接损失，而侵权损害赔偿的目的在于填补被侵权人所遭受的实际损害，本院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持。
二审判决结果：
综上所述，一审判决认定事实无误，但处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2075号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2075号民事判决第一项为：“中国工商银行股份有限公司南京下关支行于本判决生效之日起十日内赔偿林娟损失140733.94元及相应利息损失（利息分段计算：以309266.06元为基数，自2015年6月3日至2015年11月12日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算；以140733.94元为基数，自2015年6月3日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。
如果工行下关支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3115元，减半收取1557元，由工行下关支行负担；二审案件受理费3115元，由工行下关支行负担。
本判决为终审判决。
律师提示
一、关于金融机构违反投资者适当性义务是否应承担民事责任？承担何种民事责任？如何承担民事责任？金讼圈的【金融裁判规则53】《金融机构履行投资资者适当性义务不当应赔偿损失》已经做了案例分析解读，也提示了相应民事责任风险。不过据说该案例正在进行再审，尚未出结果。
二、相比本案例而言，法院没有适用过失相抵，而是判决金融理财产品代销机构承担全部实际损失，看来金融产品代销机构的经营风险增大，需要特别注意学习、研究本案案例了。
三、金融机构不仅需要承担侵权过错民事责任，还要承担举证责任。根据2016年12月12日发布将自2017年7月1日起施行的中国证券监督管理委员会发布第130号文件《证券期货投资者适当性管理办法》第三十七条明确规定：经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。经营机构与普通投资者发生纠纷，经营机构不能证明其履行相应义务的，应当依法承担相应法律责任。
四、预防此类投资者适当性义务风险，点睛建议五步：1.金融产品必须风险分级；2.投资者必须风险评级；3.产品与投资者风险不匹配的，即便投资者自愿也不可以交易；4.交易前，必须向投资者如实披露产品全部文件并书面风险告知；5.以上四步操作必须全部留痕，保存证据，可以提取证明。
五、在金融资管产品统一监管的大趋势下，统一的投资者适当性制度也将会诞生，本案例应该引起所有金融理财机构和每一位金融资管从业者高度重视，认真研究并积极分享转发。
附《证券期货投资者适当性管理办法》第三十七条：
经营机构应当妥善处理适当性相关的纠纷，与投资者协商解决争议，采取必要措施支持和配合投资者提出的调解。经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。
经营机构与普通投资者发生纠纷，经营机构不能证明其履行相应义务的，应当依法承担相应法律责任。
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